Principio de proporcionalidad y concepto de Derecho: Una aproximación desde las tesis del positivismo jurídico

Abstract

En el primer capítulo se exponen sucintamente las tesis principales del positivismo jurídico, partiendo de la caracterización que hace de él uno de sus exponentes principales: el Prof. italiano Norberto Bobbio, y utilizando el conocido leading case de la Corte Suprema argentina «Saguir y Dib». En el segundo capítulo se pretende brindar herramientas para llevar a cabo una «crítica interna» del positivismo desde la «dinámica jurídica»; es decir, se busca examinar hasta qué punto los pensadores positivistas son consistentes con sus puntos de partida teóricos cuando pretenden «interpretar» y «aplicar» el Derecho. Luego de llevar a cabo una exposición crítica al pensamiento positivista, que todavía representa la tradición dominante en el pensamiento de los juristas prácticos, se aborda el principio de proporcionalidad en el contexto en el que se lo aplica actualmente: es Estado constitucional. La conexión entre una y otra cosa permitirá, a) una aproximación a las dos propuestas contemporáneas de superación del positivismo más destacadas: el positivismo jurídico incluyente, originado dentro de la tradición positivista y del ámbito anglosajón, y el neo-constitucionalismo o constitucionalismo de principios, más difundido en los sistemas jurídicos continentales europeos e iberoamericanos; b) analizar la idoneidad de las diversas propuestas teóricas a la luz de la fisonomía jurídico-política de las sociedades contemporáneas, para detectar qué aportaciones contribuyen a la superación de las deficiencias y aporías derivadas del positivismo; c) ir develando una crítica externa es decir, una propuesta de comprensión del fenómeno jurídico alternativa a la positivista, capaz de superar sus insuficiencias —comunes en algunos aspectos a las que presenta el iusnaturalismo racionalista—, en el marco de una sociedad compleja, multicultural y pluralista como la que nos ha tocado en suerte transitar. Esa aproximación nueva, por otra parte, se encuentra latente en las críticas internas mencionadas.