¿El argumento del federalismo vs. el argumento de igualdad?: El derecho a la salud de las personas con discapacidad

Abstract

El punto central de este artículo es determinar el alcance de las obligaciones estatales que surgen del derecho a la salud de personas con discapacidad, en especial, del art. 75 inc. 23 CN, cuando el sujeto obligado a la prestación es "el estado" (¿nacional?, ¿provincial?, ¿municipal?) o una obra social provincial no-adherida a las leyes 23.660 y 23.661 sobre sistema de salud. La relevancia de esta pregunta viene dada por los resultados de análisis jurisprudencial empírico (trabajado en otros artículos): la mayor parte de los reclamos referidos al derecho a la salud de las personas con discapacidad devela que el problema no radica tanto ni en la discusión del alcance del derecho ni en la falta de producción legislativa sino en la falta de cumplimiento de las obligaciones que estas generan en cabeza de las provincias, de las obras sociales, empresas de medicina prepaga, o de la administración nacional. Sostengo en este artículo que para determinar esas obligaciones hay que volver a interpretar las normas de federalismo a la luz del modelo de derechos e igualdad surgido a partir de la reforma de 1994. Así, el argumento del federalismo a secas y como mera norma competencial no parece tener el peso suficiente para postergar la aplicación de una medida de acción positiva - competencia del Congreso Nacional de acuerdo con el art. 75 inc. 23 CN - para destrabar una situación de desigualdad estructural. Para el deslinde de competencias propongo distinguir dos tipo de deberes: deberes positivos constructivos y deberes positivos reparadores. Llamo deber positivo constructivo al referido al dictado, diseño, ejecución e implementación de normas de carácter general tendentes a cumplir con las obligaciones que surgen del derecho a la salud de las personas con discapacidad. Llamo deber positivo reparador al referido al cumplimiento de la obligación puntual para remediar una violación al derecho a la salud grave o urgente para evitar que se perpetúe esa violación una vez acontecida, o para evitar la violación concreta frente a una amenaza inminente.