La teoría consensual de la pena en la encrucijada

Abstract

El concepto de protección social ocupa un lugar central en la estrategia que ensaya C. S. Nino para justificar la institución del castigo. El otro concepto que desempeña allí un rol excluyente es el de consentimiento, concepto que no sólo le sirve para desactivar la objeción kantiana en contra de cualquier aproximación a la pena puramente prevencionista, sino que le otorga a su teoría penal su sello más característico. En el presente trabajo intento mostrar que el significado que posee el primero de estos conceptos resulta verdaderamente inteligible recién cuando alcanzamos a leer la teoría penal del autor a la luz de su propia teoría ética. Pues bien, bajo la hipótesis de que ésta sea efectivamente la mejor lectura posible, la estrategia ensayada por Nino habrá de enfrentar una difícil encrucijada: o adopta un concepto de protección social que definitivamente desplace a la noción de consentimiento del plano jutificatorio donde opera la teoría; o bien abraza una idea más amplía de protección en la que la noción de consentimiento encuentre un lugar menos incómodo. Según intentará argüirse, ninguna de las alternativas está exenta de problemas.