Los derechos sociales en contexto: Las ventajas de una perspectiva histórica crítica para la argumentación jurídica

Abstract

El objetivo de este capítulo es sistematizar algunas discusiones, problemas y oportunidades que ofrece el enfoque histórico jurídico para el abordaje del derecho en general y de los derechos sociales en particular. Nos interesa demostrar que esta aproximación es relevante para la teoría de la decisión judicial y la práctica de los/as operadores/as jurídicos. Se trata también de ir más allá del clásico interrogante de para qué una historia del derecho a fin de ofrecer herramientas y claves de lectura que nos permitan pensar los derechos sociales de una manera más inclusiva. Partimos del supuesto de que el derecho suele ser abordado a-históricamente. Esta aproximación obedece, entre otras razones, a una cultura de la legalidad muy arraigada en nuestras comunidades jurídicas que prioriza como fuente jurídica a la ley en sentido formal. Esto, veremos, genera una concepción tecnicista y sesgada del fenómeno legal que oculta o deja en un lugar secundario variables relevantes para la interpretación jurídica. Sin embargo, la historia no está completamente ausente en las facultades de derecho o en los tribunales. Los apartados históricos abundan en tratados, manuales, tesis y otros textos académicos. También se cuelan en la fundamentación de alguna sentencia. La historia del derecho, mientras tanto, busca legitimarse como disciplina jurídica y en algún punto ha logrado renovarse. A pesar de eso, sigue siendo una aproximación muy marginal y poco elegida en el mundo del derecho. ¿Por qué se presenta al derecho sin historia? ¿Qué tipo de historia está presente en la argumentación jurídica predominante? ¿Qué implica contextualizar históricamente al derecho? ¿Por qué la historia del derecho debería dialogar con las necesidades de los y las juristas que litigan sobre derechos sociales? ¿De qué sirve una historia crítica y cómo se podría implementar en la docencia, investigación y aplicación del derecho? En lo que sigue intentaremos responder a estos interrogantes asumiendo la perspectiva teórico-metodológica de la historia crítica del derecho (Clavero, 1981; Hespanha, 2002; Grossi, 2003; Garriga, 2004). Indagaremos sobre la aproximación a-histórica al derecho para detenernos luego en las herramientas que brinda la historia crítica para la argumentación jurídica en general y en materia de derechos sociales en particular.